问题的提出：自去年7月启动《海商法》修改以来，航次租船合同一节是保留在海上货物运输合同一章，还是移到租船合同一章?一直是争执不下的问题。表面上看是立法技术问题，实质有是非之争。关键是《海商法》在处理航次租船合同与提单证明的运输合同的关系上将航次租船合同定位为提单证明的运输合同的特别规定，这样处理两者的关系显然是欠妥当的。这个问题不解决，将它放在那里都会受到质疑。

1.现行《海商法》下航次租船合同与提单证明的运输合同的关系

首先，《海商法》第四章第1-6节的规定，其核心条款基本是以《海牙-维斯比规则》为基础，少数技术性条款参考了《汉堡规则》，《海牙-维斯比规则》同《海牙规则》一样，是调整提单所证明的运输合同，《海商法》第71条规定：“提单，是指用以证明海上货物运输合同…的单证”。

航次租船合同放在第四章第7节，题目是“航次租船合同的特别规定”，这就意味着该章第1-6节提单证明的运输合同的有关规定是航次租船合同的一般规定。一般规定与特别规定的关系是，特别规定优先适用，特别规定没有规定的，适用一般规定。因此，第94条第2款规定，“本章其他有关合同当事人之间的权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有规定或者没有不同规定时，适用于航次租船合同的出租人和承租人。”这一款规定表明了，《海商法》将提单证明的运输合同与航次租船合同的关系定位为一般规定与特别规定的关系。这是问题的关键。

2.航次租船合同与提单证明的运输合同关系不是特别规定与一般规定的关系

尽管航次租船合同多数情况下也是海上货物运输合同，但并非所有海上货物运输合同都受第四章调整。在这些海上货物运输合同中，相互间都是各自独立的，并行不悖的。航次租船合同与提单证明的运输合同也是一样，他们是不同性质的海上货物运输合同，不可能一个合同没有约定去适用另一个合同，除非法律做出硬性规定。航次租船合同作为特别规定，应该是相对于一般法——《合同法》中有关运输合同的规定。只是因为航次租船合同有着标准的合同范本，几乎没有一般法做补充的余地。

提单证明的运输合同不应成为航次租船合同的一般规定的具体理由有：

(1)提单关系的立法目的是为了限制承运人滥用合同自由而对承运人的最大权利和最小义务做出强制性的法律规定;而航次租船合同实行的是合同自由原则。如若不是为了规范、引导航运市场，租船合同完全可以不做任何规定，即使规定也都是任意性的规定。航次租船合同有时订有“首要条款”，约定《海牙规则》或者《海牙维斯比规则》有关承运人的权利和免责适用航次租船合同的出租人，这也只能说明是合同自由的体现。如果航次租船合同没有约定，就硬性规定适用提单运输的强制性规定，未免有公法过多地干预司法之嫌。

(2)提单关系中，合同相对性原则已经多次突破，而航次租船合同仍然严格遵循合同相对性原则。合同相对性原则的核心是合同只能对合同当事人产生拘束力，既不产生对合同之外第三人的效力，也不受第三人权利义务的拘束。依据这一原则，一般情况下，航次租船合同的出租人不会也不应该受提单运输合同的承运人的权利义务影响。

(3)两种合同缺乏共同的基础性条款，两种合同当事方的权利、义务、责任、豁免，不尽相同，如果航次租船合同没有约定，法律硬性规定适用提单关系当事方的权利义务，就会出现“水土不服”的现象。比如：航次租船合同下有没有实际承运人?航次租船合同的出租人能不能享受单位责任限制?如果没有“首要条款”，出租人能不能享受承运人的免责事项?等等，在实践中已经发生多次争议。 3.第94条第2款规定造成立法逻辑上的混乱

《海商法》第94条第2款的规定，不仅混淆了两种不同性质的运输合同的关系，同时还造成了立法逻辑上的混乱。

(1)造成第95条与第94条第2款规定的不协调性

第95条规定：航次租船合同下签发提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有之间的权利义务关系，适用提单的约定。反推过来也是成立的，如果提单持有人是承租人的，就不适用提单的约定，也就不会受第四章的调整，不存在适用第四章的问题，这已是共识。然而，第94条第2款规定，航次租船合同没有约定或者没有不同约定的，适用第四章(承托双方当事人的权利义务)这两条是不协调的，按照第95条，航次租船的出租人与承租人之间唯一的合同关系就是航次租船合同关系，永远不会适用提单及调整提单关系的第四章，而按照第94条第2款规定，只要租船合同没有约定，就存在适用第四章的可能。这两条是不协调的，问题出在第94条第2款。

(2)《海商法》第六章船舶租用第127条规定：“本章出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在船舶租用合同没有约定或者没有不同约定时适用。”这一条规定体现的是合同自由原则，意味着第六章是任意性条款，既然是非强制性的，还做出详细规定，目的在于当合同没有约定或者没有不同约定时，第六章的规定起到规范和引导租船市场的作用。航次租船合同同样是实行合同自由原则，立法的目的也是为了规范和引导航次租船市场，如果航次租船合同没有约定或者没有不同约定的，理应适用航次租船合同的规定，以实现立法目的。然而，有了第94条第2款的规定后，发生上述情况时，不是适用航次租船合同的规定做补充，而是强制适用提单关系的有关规定，这样一来，除了94条第2款的规定外，第7节的其他条款就形同虚设了，没有起到任何规范和引导航次租船市场的作用，显然，问题又是出在第94条第2款。

所以，在稳定与立法瑕疵发生矛盾时，稳定必须退居第二位，不能让稳定阻却了对瑕疵的修改。删除94条第2款，回归航次租船合同和提单证明的运输合同各自的应然地位。这样修改的结果，航次租船回归租船合同一章应是更为合理的选择。

4.国际公约及各国立法例

所有海上货物运输的国际公约，不论生效的还是没有生效的，一律排除对租船合同的适用。各国海商法的规定一般有两种立法例类型：一种是不设租船合同专章，仅有航次租船合同的规定，与件杂货运输合同放在同一章，但各自独立;另一种是专设租船合同一章，航次租船合同和定期租船合同放在同一章，件杂货运输合同单列一章。不管哪种类型，都没有把航次租船合同与提单证明的运输合同视作一般规定与特别规定的关系。即使把航次租船合同和提单运输放在运输合同的同一章节中，也是各自独立的，不是一般规定与特别规定的关系。在对航次租船合同自由进行限制的问题上，绝大多数国家的海商法都是不予限制的，我国《海商法》仅仅是就船舶适航和不得不合理绕航给予了强制性限制，唯有德国《商法典》限制的范围较大，该法第527条规定，第481-511条及第513—525条规定(与件杂货运输有关的规定)准用航次租船合同。但这并不说明航次租船合同与提单运输合同是一般规定和特别规定的关系。《台湾海商法》(修改稿)第三章货物运送，第36条规定：“本章排除对租船合同的适用”。

5.解决途径

如果《海商法》专设租船合同一章，最佳的选择是将航次租船合同移至该章。删除第94条第2款，第94条第1款强制适用的规定是否保留，甚至扩大强制适用的范围，可另行考虑。第95条关于合并条款的效力问题仍留在第四章，因为这一条款本身就是强制性规定。

如果《海商法》不专设租船合同一章或者基于其他考虑，航次租船合同可以保留在第四章—“海上货物运输合同”一章，但要做适当修改：第7节名称应删除“特别”二字，删除第94条第2款，增加一条本节为任意性规定的条款，即除强制性条款除外，本节关于出租人和承租人之间权利、义务的规定，仅在航次租船合同没有约定或者没有不同约定时适用。